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2020年12月14日，國家知識產權局發布了第一批知識產權行政執法指導案例，其中1號指導案例涉及互聯網環境下的注冊商標保護，對實踐中設置他人注冊商標為廣告搜索關鍵詞的行為是否構成商標使用進行了指導。但是，實踐中對于這種行為的性質有兩種不同的觀點，一種認為其構成商標侵權，另一種認為其應屬于不正當競爭。本文認為，商標侵權與不正當競爭在形式和構成要件上存在差異，應結合法律規定和涉案行為的表現特征具體分析。

國家知識產權局行政執法指導案例1號

使用他人注冊商標作為廣告搜索關鍵詞，在搜索結果頁面顯示他人注冊商標的行為構成商標使用。

案情簡介:美國白盾國際有限公司是一家商業信息服務機構。在中國注冊了白盾第1185850號、白盾代碼第26031783號、DUNS第25252382號等多項商標，并授權上海華夏白盾商務信息咨詢有限公司使用白盾注冊商標在中國開展相關業務。上海信息技術有限公司系國際有限公司前加盟服務商，明知為他人注冊商標，該方仍與某公司簽訂百度推廣服務合同，并在百度搜索結果中，描述了由[關]編碼_國際公認_全球通用企業編碼體系，推廣了代理人編碼的應用服務。蘭州市、程楠實業等8家企業通過百度搜索，誤以為當事人與注冊地白盾國際有限公司沙井自由代理深圳公司存在授權許可關系，委托其申請白盾編碼。

導語:互聯網環境下，商標的使用形式多種多樣，如何認定商標的使用極其復雜，尤其是在廣告關鍵詞搜索中使用他人注冊商標是否構成商標使用存在爭議。網絡用戶在搜索引擎中輸入關鍵詞的目的是為了找到與他們相關的信息。當關鍵詞出現在搜索結果頁面時，網絡用戶可能會認為關鍵詞與特定商品或服務相關。在這種使用模式下，關鍵詞廣告將用戶引導至第三方網頁，使商品或服務與商標相關，構成商標法意義上的商標使用。

本案中，當事人簽訂搜索推廣服務合同，使用他人注冊商標作為廣告搜索的關鍵詞，并在相關搜索結果中展示他人注冊商標，使相關公眾誤以為其與商標所有人之間存在許可使用關系，導致混淆，誤認服務來源。執法機關認定當事人的行為屬于《商標法》第四十八條規定的商標使用行為。

相關案例:(2011)蘇志民終字第33號案

裁判主要目的:將他人注冊商標設置為自己產品的搜索關鍵詞，提供給網絡服務商，購買其競價排名服務，在與他人注冊商標進行搜索時會造成相關公眾的混淆或誤認，損害商標權人利益，構成商標侵權。

案情簡介:原告邁斯泰克公司注冊了邁斯泰克字標，獲準使用第十一類產品:空氣體除臭裝置；空空調裝置；氣體凈化裝置；空空氣消毒器等。被告安格斯公司的經營范圍與原告相同。被告未經梅斯泰克許可，通過支付推廣費的方式購買了谷歌搜索引擎的競價排名服務，并選擇使用梅斯泰克這個詞作為關鍵詞，使得安格斯在梅斯泰克的搜索結果中占據第一位。

判斷要點:商標使用，是指在商品、商品包裝或者容器、商品交易單據上使用商標，或者在廣告、展覽等商業活動中使用商標識別商品來源的行為。本案中，安格斯公司選擇Mestec作為競價排名的關鍵詞，容易導致相關公眾產生混淆和誤解。首先，邁斯泰克和安格斯都是從事環保設備生產和銷售的服務企業，他們提供的產品和服務是相同或相似的。其次，相關消費者通過對美斯蒂克注冊商標的使用和宣傳，使美斯蒂克與美斯蒂克的產品和服務產生了特定的聯系，具有一定的識別和聯系功能。

由于Angus已經通過競價排名將Mestec設置為其關鍵詞，第一個搜索結果就是Angus的網站及其產品，客觀上會讓搜索用戶認為Angus與Mestec存在某種關聯，從而導致誤解和混淆。雖然安格斯公司的網站并未展示梅斯蒂克商標，其網站上廣告的產品也是安格斯產品，并非梅斯蒂克產品，但安格斯公司仍選擇梅斯蒂克作為關鍵詞購買谷歌競價排名服務，以吸引正在尋找梅斯蒂克產品的用戶訪問安格斯公司網站及其產品，明知原告梅斯蒂克公司是同行業企業，而梅斯蒂克是原告公司的注冊商標。據此，被告安格斯公司的行為主觀上故意使用了美施泰克的商標和商譽，客觀上增加了美施泰克潛在客戶訪問其網站和產品的機會，導致美施泰克公司客戶流失，損害了美施泰克公司的商業利益。

案例二:(2015)敏敏中字第1266號

裁判主要目的:如果使用與他人注冊商標相同或者近似的文字作為關鍵詞，即使不進行商標使用，不當利用他人商標的知名度為自己獲取交易機會和關注的行為仍然屬于違反誠實信用原則和公認商業道德的不正當競爭行為，應當承擔相應的法律責任。

案情簡介:原告廣東盧浮宮國際家具博覽中心有限公司為盧浮宮注冊商標的權利人，該商標核定的商品類別為包括家具在內的第20類。被告連家具公司與立天紅家具公司為關聯公司。李鴻公司與百度公司簽訂合同并支付一定費用后，在百度推出關鍵詞廣告搜索業務。經過公證演示，網絡用戶在百度搜索框中輸入盧浮宮家具關鍵詞后，出現搜索結果頁面的第二個標題，即紅木家具品牌連天紅高貴或不貴。點擊本網站鏈接進入連天宏公司網站首頁。關鍵詞和標題內容由立天紅公司在推廣系統后臺添加編寫。

判斷要點:本案中，盧浮宮家具被立天紅公司設置為搜索關鍵詞，其實際作用是借助百度推廣服務系統向網絡用戶展示與連天紅公司相關的標題和網站鏈接地址，以吸引網絡用戶的注意力，引導用戶進入連天紅公司的網站，關注連天紅公司的產品。由于聯天鴻公司不直接使用盧浮宮的商標標識宣傳推廣其產品，所以盧浮宮家具關鍵詞的使用與聯天鴻公司的產品沒有直接關系，不能起到識別貨源的作用。被訴侵權行為不屬于商標法界定的商標使用行為，不應視為商標侵權。

法院認為，將被訴侵權行為定性為不正當競爭更符合事實和法律依據。主要原因是，作為同行業的競爭對手，力天虹公司應該意識到盧浮宮商標的品牌影響力。力天虹公司設置和使用盧浮宮家具的關鍵詞與要推廣的連天虹網站沒有實質性關系。其目的顯然是借助盧浮宮的商標知名度來宣傳連天宏公司，提升連天宏公司及其產品的關注度。主觀上，離品牌近而搭便車是不公平的。客觀上，可能會因搜索結果或人為轉移用戶注意力導致用戶關聯不當，誤進入聯天宏公司網站，從而為聯天宏公司培養潛在客戶，創造并提供更多商機和交易可能性，必然會對盧浮宮公司造成直接損害后果。被告人的行為是為了獲取競爭優勢，違反了市場交易中應當遵守的誠實信用原則和公認的商業道德，擾亂了公平競爭的市場秩序。因此，可以適用《反不正當競爭法》第二條的規定進行規制。

摘要

根據《商標法》第四十八條的規定，商標使用是指在商品、商品包裝或者容器、商品交易文件上使用商標，或者在廣告、展覽等商業活動中使用商標識別商品來源的行為。從上述案例可以看出，將他人注冊商標設定為廣告搜索關鍵詞是否構成商標使用行為，取決于上述行為是否導致相關公眾認為該關鍵詞與搜索結果中顯示的特定商品或服務有關，從而導致混淆和誤解。但利用他人商標設置不具有識別來源效果的廣告關鍵詞的行為，屬于不當利用他人商標的知名度為自己獲取交易機會和關注的行為，應當認定為違反誠實信用原則和公認商業道德的不正當競爭行為。